A. Khoungui, Y. Khalil et D. Patterson (FRA) : "Arbitrage international : la preuve en matière de corruption"

Le terme de corruption englobe une grande variété d’activités délinquantes, comprenant notamment la fraude, le favoritisme, le détournement de fonds, le blanchiment. Les tribunaux ont adopté diverses normes de preuve pour les allégations de corruption – « claire et convaincante » ou « hors de tout doute raisonnable » pour n’en citer que deux –, mais la plupart des tribunaux arbitraux et des juridictions nationales dans les procédures d’annulation se sont appuyés pour guider leur prise de décision sur des signaux d’alarme (red flags) transactionnels, c’est-à-dire des indicateurs circonstanciels de corruption. Comme exemples de red flags, on trouvera en particulier :

• des modalités de paiement inhabituelles (espèces, cadeaux ou autres paiements indirects) ;
• l’utilisation d’intermédiaires avec peu d’expérience ou qui présentent un risque réputationnel (par exemple, faisant l’objet d’une enquête ou d’une amende par des régulateurs ou des autorités nationales ou étrangères) ;
• le recours à des sociétés offshore ou ­fictives ;
• le contournement des procédures d’acceptation des fournisseurs ;
• le manque de détails et de preuves des services rendus et facturés ;
• des montants de paiement élevés/inhabituels au regard du niveau d’activité ou des prix du marché ;
• le non-respect par la société des réglementations locales relatives aux appels d’offres (par exemple, procédure d’appel d’offres inhabituellement rapide) ;
• l’absence d’un programme de conformité adapté et opérationnel au sein de la société.

Le plus souvent, ces indices doivent être considérés comme caractérisant un type de comportement, plutôt que des indicateurs à identifier isolément.

Naturellement, la qualification juridique des indices de corruption alléguée, les normes de preuve qui leur sont appliquées ou leurs conséquences juridiques et procédurales sont des questions de droit sur lesquelles le tribunal ou la cour doit se prononcer. Cependant, et tout en ayant cela à l’esprit, il nous a paru intéressant de présenter les approches pratiques qui permettent d’identifier les faits pertinents et expliquer comment ils peuvent ou non constituer des signaux d’alarme dans le contexte d’une transaction commerciale spécifique. Nous présentons ci-après différentes approches possibles visant à soutenir ou réfuter les allégations de corruption, et partageons des situations dans lesquelles différents outils ont été combinés pour mettre en évidence des schémas de corruption simples ou plus complexes.

La détection de commissions surévaluées

- Les outils forensic

Malheureusement pour les parties au litige et leurs conseils juridiques, identifier des preuves flagrantes de corruption, comme un sac Louis Vuitton bourré d’argent, est assez rare de nos jours. Les transactions commerciales internationales sont devenues de plus en plus sophistiquées, tout comme les comportements utilisés pour dissimuler des faits de corruption. Ainsi, dans de nombreux cas, les paiements illicites à un intermédiaire tiers ne se feront pas par le biais d’un simple virement sur le compte bancaire de l’intermédiaire. Au contraire, le paiement pourra passer par un système complexe, impliquant un réseau mondial de parties liées et des paiements ­indirects.

En l’absence de preuve irréfutable, l’identification de red flags convaincants nécessite idéalement la combinaison d’une analyse des données comptables et financières (données structurées) et d’un examen des documents (données non structurées), avec, chaque fois que cela est nécessaire, des recherches dans les registres officiels et le recours à des déclarations de témoins.

Nous présentons deux types de schémas suggérant des faits de corruption, ainsi qu’une description de la façon dont l’analyse des données a mis en évidence des signaux d’alarme pertinents.

L’accès aux données et documents comptables, un élément clé

- Schéma « simple » : paiements directs à un tiers intermédiaire

L’un des arrangements le plus souvent utilisés pour effectuer des paiements illicites consiste à engager des consultants, des agents ou des « partenaires commerciaux » dans ce qui semble être, à première vue, une relation commerciale légitime. Pourtant, les commissions versées à ces tiers seront surévaluées. De cette manière, les intermédiaires impliqués peuvent alors acheminer des fonds vers d’autres personnes, telles que des décideurs publics, maintenant ainsi l’identité du destinataire final des fonds en dehors de la société contractante.

Pour identifier ce type de transactions, un examen itératif des données structurées et non structurées pourra être mené. On cherchera, par exemple, à apparier les paiements aux intermédiaires identifiés dans les données comptables aux contrats, factures et aux emails. L’analyse de la correspondance électronique aura pour objectif d’identifier un ensemble d’échanges entre l’entreprise et les intermédiaires, permettant ainsi de mettre en évidence le but des commissions surévaluées versées aux intermédiaires.

Dans ce type de situation, les red flags peuvent notamment consister en des montants de commissions surévalués ou des schémas de propriété opaques des entités intermédiaires.

- Schéma sophistiqué : paiements détournés via des notes de crédit

Lorsque des schémas plus élaborés sont déployés, une analyse plus sophistiquée est nécessaire.

Une société a émis d’importantes notes de crédit à son client conformément au contrat de vente, nécessitant ainsi leur paiement à celui-ci. Pourtant, les transferts de fonds n’ont pas eu pour destinataire l’entité juridique légitime, mais à une autre société créée et contrôlée par le dirigeant de l’entreprise acheteuse et portant un nom très similaire à celui de la société légitime. Le dirigeant et la société vendeuse ont ainsi procédé au détournement de l’argent dû à la personne morale cliente au profit du dirigeant.

Un tel dispositif pourra être mis à jour en identifiant dans la comptabilité des notes de crédit impayées dans le compte clients et en les reliant aux pièces justificatives. Le contournement des contrôles financiers habituels constituera, dans les cas de ce type, un red flag significatif.

Dans un contexte d’arbitrage, l’accès aux données et documents comptables sera essentiel pour établir l’existence de signaux d’alerte et donc de corruption potentielle. L’avocat devra donc tenir compte de ce paramètre, ainsi que du temps d’analyse nécessaire dans sa stratégie globale.

LES POINTS CLÉS

Il sera utile de prendre en compte les éléments suivants lors de l’intégration d’éléments relatifs à des faits
de corruption dans une stratégie d’arbitrage :
- conduisez l’examen des données en utilisant une méthodologie éprouvée et justifiable ;
- assurez-vous que le temps et les ressources nécessaires sont prévus dans le processus d’arbitrage ;
- tenez compte des conséquences plus larges que peut avoir la divulgation des analyses, afin d’en prévenir les conséquences potentiellement imprévues.

 

Sur les auteurs:

Amina Khoungui est directrice au sein de FRA paris, avec une expérience de plus de huit ans sur des sujets complexes de contentieux et d’arbitrages internationaux en matière d’anticorruption.

Yousr Khalil est associée chez fra et dirige le bureau de paris. Spécialisée en enquêtes financières, elle possède plus de vingt ans d’expérience en matière d’investigation, de conformité et d’arbitrage.

Derek Patterson est directeur principal au bureau de Londres. Il possède une grande expérience dans la conduite d’enquêtes financières et dans le règlement de contentieux financiers complexes.