Par Andrea Pinna, avocat associé. de Gaulle Fleurance & Associés
Les situations d’urgence et leur appréhension dans le contentieux arbitral
L’urgence fait partie de la vie du contentieux des affaires. L’existence d’une clause d’arbitrage dans la relation contractuelle qui devient contentieuse ne constitue pas un inconvénient et peut même se révéler être un atout pour le plaideur recherchant une décision rapide, à condition de prendre certaines précautions lors de sa rédaction.
Les situations d’urgence peuvent être distinguées en deux catégories principales en raison de leur traitement contentieux. Les plus fréquentes sont celles qui peuvent être traitées par une décision de nature provisoire ou conservatoire au sujet desquelles la stipulation d’une clause compromissoire ne constitue pas un handicap. Il en va ainsi lorsqu’il est suffisant de geler la situation afin de prévenir qu’une des parties puisse par ses actes priver d’efficacité la sentence arbitrale qui sera rendue. En revanche, parfois les parties ont besoin qu’une décision de justice définitive soit rendue dans des délais brefs. Dans ce cas, le recours à l’arbitrage peut se révéler particulièrement utile, celui-ci présentant des avantages par rapport au recours à la justice étatique.
Les mesures conservatoires et provisoires
L’arbitrage qu’il soit ad hoc ou administré par un centre d’arbitrage n’exclut pas le pouvoir du tribunal arbitral, une fois constitué, d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Il n’en demeure pas moins que la constitution du tribunal arbitral peut nécessiter un certain délai, plusieurs semaines, voire plusieurs mois, ce qui peut être incompatible avec la nécessité d’obtenir une mesure rapide afin de préserver les droits du plaideur.
Certains centres d’arbitrage ont pour cette raison mis en place des procédures spéciales. Ainsi la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) a récemment créé l’arbitre d’urgence dont la désignation est faite par le président de la Cour dans les deux jours de la réception de la requête.
La stipulation d’une clause compromissoire ne prive pas non plus une partie de la possibilité de saisir les juridictions étatiques afin de solliciter une telle mesure. L’article 1449 du Code de procédure civile pose comme condition que le tribunal arbitral ne soit pas encore constitué et que le demandeur caractérise l’urgence, celle-ci étant comprise comme l’impossibilité d’attendre qu’un tribunal arbitral soit constitué pour qu’il se prononce lui-même sur la demande de mesure provisoire ou conservatoire.
De telles mesures, qu’elles soient ordonnées par un tribunal étatique ou arbitral, ne seront par définition que temporaires et, si elles sont de nature à prévenir un dommage imminent, irréparable ou irréversible, ne sont pas de nature à régler définitivement le litige.
Le besoin d’une décision rapide tranchant le litige au fond
Certains litiges ne peuvent pas se satisfaire d’un délai trop long pour qu’ils soient définitivement tranchés. On songe par exemple à des litiges entre actionnaires portant sur la propriété des droits sociaux, consécutif à l’exercice de clauses habituellement stipulées dans des pactes d’actionnaires (call, put, drag along, tag along, et clauses de changement de contrôle). Pour ceux-ci une seule mesure conservatoire ou provisoire pour la période pendant laquelle le litige sera en cours (ex. : mise sous séquestre des actions litigieuses, nomination d’un administrateur provisoire, etc.) n’est pas satisfaisante, voire dangereuse pour la survie de la société. Ce qui compte par-dessus tout est de déterminer rapidement qui est titulaire des droits sociaux et donc qui contrôle la société. On songe aussi aux litiges en matière minière concernant la propriété de droits d’exploration ou d’exploitation ou la régularité de leur retrait. Si le litige n’est pas seulement indemnitaire, il est difficilement envisageable que les arbitres décident du gel desdits droits pour la durée de la procédure, sans une résolution rapide du litige au fond.
Même si on peut obtenir l’autorisation d’assigner à jour fixe, le contentieux devant les juridictions étatiques peut se révéler long en raison notamment du recours dont une décision de première instance peut faire l’objet. L’arbitrage peut constituer un véritable atout, à condition que la clause d’arbitrage soit, en amont de tout litige, rédigée de façon attentive. Il faut notamment prendre en compte le fait que les procédures d’arbitrage administrées par la très grande majorité des centres d’arbitrage ne durent en général pas moins de 12 mois, la moyenne étant de 18-24 mois entre la date de la requête d’arbitrage et celle de la sentence.
Les avantages des procédures arbitrales ad hoc
Le recours à des procédures d’arbitrage ad hoc peut donc se révéler avantageux, mais dans ce cas la rédaction en amont de la clause compromissoire se révèle cruciale pour permettre un règlement du litige rapide. Tout d’abord, il conviendra de déterminer à l’avance les délais des différentes étapes de la constitution du tribunal arbitral et de l’instance arbitrale (délais courts entre chaque échange d’écritures, date d’audience rapprochée du dernier mémoire, etc.). Il faudra ensuite indiquer que les arbitres devront rendre leur sentence quelques jours ou semaines après l’audience de plaidoiries. Ce délai ne pourra pas être prorogé par les arbitres sans l’accord des parties.
Il faudra enfin prévoir la façon dont seront résolues les difficultés de constitution du tribunal arbitral (défaut de désignation par une partie, demande de récusation, démission, etc.). Dans les arbitrages ad hoc, ces questions sont en principe résolues par le juge d’appui qui, lorsque l’arbitrage a son siège en France, est le président du tribunal de grande instance qui est saisi comme en matière de référé, ce qui garantit la rapidité. Toutefois, lorsque l’une des parties est étrangère et réside notamment dans un pays où la signification internationale des actes judiciaires est difficile, la décision du juge d’appui peut être considérablement retardée, celui-ci devant s’assurer que la signification internationale a bien eu lieu.
Afin d’éviter de telles difficultés, il est possible d’envisager soit une élection obligatoire de domicile, soit le recours à une autorité tierce à la place du juge d’appui. Cette dernière correspond à la pratique habituelle et plusieurs centres d’arbitrage proposent aujourd’hui d’agir uniquement comme autorité de désignation. La CCI a par exemple adopté en 2004 un règlement pour les cas où elle intervient en tant qu’autorité de nomination dans les procédures d’arbitrage Cnudci ou dans d’autres procédures d’arbitrage ad hoc, règlement auquel les parties peuvent utilement se référer dans une clause compromissoire prévoyant un traitement rapide de leur litige.
Les situations d’urgence peuvent être distinguées en deux catégories principales en raison de leur traitement contentieux. Les plus fréquentes sont celles qui peuvent être traitées par une décision de nature provisoire ou conservatoire au sujet desquelles la stipulation d’une clause compromissoire ne constitue pas un handicap. Il en va ainsi lorsqu’il est suffisant de geler la situation afin de prévenir qu’une des parties puisse par ses actes priver d’efficacité la sentence arbitrale qui sera rendue. En revanche, parfois les parties ont besoin qu’une décision de justice définitive soit rendue dans des délais brefs. Dans ce cas, le recours à l’arbitrage peut se révéler particulièrement utile, celui-ci présentant des avantages par rapport au recours à la justice étatique.
Les mesures conservatoires et provisoires
L’arbitrage qu’il soit ad hoc ou administré par un centre d’arbitrage n’exclut pas le pouvoir du tribunal arbitral, une fois constitué, d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Il n’en demeure pas moins que la constitution du tribunal arbitral peut nécessiter un certain délai, plusieurs semaines, voire plusieurs mois, ce qui peut être incompatible avec la nécessité d’obtenir une mesure rapide afin de préserver les droits du plaideur.
Certains centres d’arbitrage ont pour cette raison mis en place des procédures spéciales. Ainsi la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) a récemment créé l’arbitre d’urgence dont la désignation est faite par le président de la Cour dans les deux jours de la réception de la requête.
La stipulation d’une clause compromissoire ne prive pas non plus une partie de la possibilité de saisir les juridictions étatiques afin de solliciter une telle mesure. L’article 1449 du Code de procédure civile pose comme condition que le tribunal arbitral ne soit pas encore constitué et que le demandeur caractérise l’urgence, celle-ci étant comprise comme l’impossibilité d’attendre qu’un tribunal arbitral soit constitué pour qu’il se prononce lui-même sur la demande de mesure provisoire ou conservatoire.
De telles mesures, qu’elles soient ordonnées par un tribunal étatique ou arbitral, ne seront par définition que temporaires et, si elles sont de nature à prévenir un dommage imminent, irréparable ou irréversible, ne sont pas de nature à régler définitivement le litige.
Le besoin d’une décision rapide tranchant le litige au fond
Certains litiges ne peuvent pas se satisfaire d’un délai trop long pour qu’ils soient définitivement tranchés. On songe par exemple à des litiges entre actionnaires portant sur la propriété des droits sociaux, consécutif à l’exercice de clauses habituellement stipulées dans des pactes d’actionnaires (call, put, drag along, tag along, et clauses de changement de contrôle). Pour ceux-ci une seule mesure conservatoire ou provisoire pour la période pendant laquelle le litige sera en cours (ex. : mise sous séquestre des actions litigieuses, nomination d’un administrateur provisoire, etc.) n’est pas satisfaisante, voire dangereuse pour la survie de la société. Ce qui compte par-dessus tout est de déterminer rapidement qui est titulaire des droits sociaux et donc qui contrôle la société. On songe aussi aux litiges en matière minière concernant la propriété de droits d’exploration ou d’exploitation ou la régularité de leur retrait. Si le litige n’est pas seulement indemnitaire, il est difficilement envisageable que les arbitres décident du gel desdits droits pour la durée de la procédure, sans une résolution rapide du litige au fond.
Même si on peut obtenir l’autorisation d’assigner à jour fixe, le contentieux devant les juridictions étatiques peut se révéler long en raison notamment du recours dont une décision de première instance peut faire l’objet. L’arbitrage peut constituer un véritable atout, à condition que la clause d’arbitrage soit, en amont de tout litige, rédigée de façon attentive. Il faut notamment prendre en compte le fait que les procédures d’arbitrage administrées par la très grande majorité des centres d’arbitrage ne durent en général pas moins de 12 mois, la moyenne étant de 18-24 mois entre la date de la requête d’arbitrage et celle de la sentence.
Les avantages des procédures arbitrales ad hoc
Le recours à des procédures d’arbitrage ad hoc peut donc se révéler avantageux, mais dans ce cas la rédaction en amont de la clause compromissoire se révèle cruciale pour permettre un règlement du litige rapide. Tout d’abord, il conviendra de déterminer à l’avance les délais des différentes étapes de la constitution du tribunal arbitral et de l’instance arbitrale (délais courts entre chaque échange d’écritures, date d’audience rapprochée du dernier mémoire, etc.). Il faudra ensuite indiquer que les arbitres devront rendre leur sentence quelques jours ou semaines après l’audience de plaidoiries. Ce délai ne pourra pas être prorogé par les arbitres sans l’accord des parties.
Il faudra enfin prévoir la façon dont seront résolues les difficultés de constitution du tribunal arbitral (défaut de désignation par une partie, demande de récusation, démission, etc.). Dans les arbitrages ad hoc, ces questions sont en principe résolues par le juge d’appui qui, lorsque l’arbitrage a son siège en France, est le président du tribunal de grande instance qui est saisi comme en matière de référé, ce qui garantit la rapidité. Toutefois, lorsque l’une des parties est étrangère et réside notamment dans un pays où la signification internationale des actes judiciaires est difficile, la décision du juge d’appui peut être considérablement retardée, celui-ci devant s’assurer que la signification internationale a bien eu lieu.
Afin d’éviter de telles difficultés, il est possible d’envisager soit une élection obligatoire de domicile, soit le recours à une autorité tierce à la place du juge d’appui. Cette dernière correspond à la pratique habituelle et plusieurs centres d’arbitrage proposent aujourd’hui d’agir uniquement comme autorité de désignation. La CCI a par exemple adopté en 2004 un règlement pour les cas où elle intervient en tant qu’autorité de nomination dans les procédures d’arbitrage Cnudci ou dans d’autres procédures d’arbitrage ad hoc, règlement auquel les parties peuvent utilement se référer dans une clause compromissoire prévoyant un traitement rapide de leur litige.