Par Merije Phaff, avocat. Loyens & Loeff
Actualités F&A aux Pays-Bas?: l’OPA d’América Móvil sur KPN
América Móvil S.A.B. de C.V., l’entreprise du milliardaire Carlos Slim, a initié une bataille pour l’acquisition des titres de Royal KPN N.V., un des opérateurs de télécommunication néerlandais les plus importants. Compte tenu du fait que Royal KPN N.V. intervient dans des domaines essentiels, une mesure protectionniste a été mise en place afin de contrer l’offre publique d’achat hostile d’AMX sur les titres de KPN.
Ces dernières semaines, les médias néerlandais traitent quotidiennement de nombreux développements qui jalonnent la bataille initiée par l’offre d’achat d’América Móvil S.A.B. de C.V. (AMX), une entreprise mexicaine, pour l’acquisition des titres de Royal KPN N.V. (KPN). Cet article vous donne une vue d’ensemble de l’évolution et des rebondissements de cette affaire.
AMX acquiert une participation minoritaire dans KPN
Le 29 mai 2012, AMX, l’un des plus grands opérateurs mobiles d’Amérique du Sud, a annoncé qu’il voulait augmenter sa participation dans KPN de moins de 5 pourcent par une offre minoritaire.(1) Ceci n’est pas une pratique habituelle aux Pays-Bas. Cela étant dit, l’acheteur souhaitant acquérir dans ces conditions ne peut obtenir que moins de 30 pourcent des parts.(2) Ce dernier propose aux actionnaires une offre à un prix déterminé (en espèces ou en actions). Si l’ensemble des actions proposées dépasse le quota souhaité, selon la loi, une attribution au pro rata sera imposée aux vendeurs. Une spécificité de la loi néerlandaise est qu’une offre minoritaire peut par la suite passer par une acquisition à cent pourcent, à condition que le prix de cette offre majoritaire reste inférieur à la valeur de l’offre minoritaire.
Les dirigeants de KPN n’ont pas soutenu cette manœuvre. Toutefois, l’opération a été un succès pour AMX avec une acquisition de 27,7 pourcent de KPN. Même si l’opération a été qualifiée d’hostile, les deux parties ont signé un partenariat (relationship agreement), aux termes duquel l’entité mexicaine disposait du droit de nommer deux membres du conseil de surveillance (raad van commisarissen) de KPN et s’engageait à ne pas augmenter sa participation (stand still).
La vente d’E-Plus
Le 23?juillet 2013, l’opérateur néerlandais a annoncé son intention de vendre E-plus, sa filiale allemande, à Telefónica Deutschland.(3) La direction et le conseil de surveillance disposent d’un pouvoir absolu sur la décision de vendre les actifs de l’entreprise. Néanmoins, vu l’importance de cette transaction par rapport au capital de KPN (plus d’un tiers), cette vente doit obtenir l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires de KPN.(4) Durant la réunion du conseil de surveillance, au cours de laquelle l’approbation de vendre E-plus a été accordée, les représentants de Carlos Slim se sont opposés à la vente, entraînant ainsi la rupture du partenariat et du stand-still.
L’OPA hostile
Un mois plus tard, le 9 août 2013, AMX a annoncé une OPA hostile à hauteur de cent pourcent sur les actions de KPN.(5) Il semblerait qu’AMX ait eu pour objectif d’empêcher la vente d’E-plus. Toutefois, compte tenu des délais de mise en œuvre de l’OPA, il n’était pas certain que l’opération puisse être finalisée avant la tenue de l’assemblée générale du 2 octobre 2013.
Suite à la déclaration de l’OPA par AMX, la direction de KPN a cherché à négocier de meilleures modalités de vente d’E-plus pour convaincre AMX. Le 26 août 2013, KPN a annoncé qu’elle avait obtenu une augmentation du prix d’achat et dans ces conditions, AMX s’est finalement engagée à voter en faveur de la vente d’E-plus lors de l’assemblée générale. Malgré l’accord intervenu sur la vente d’E-plus, la direction de KPN a qualifié l’OPA d’hostile puisqu’AMX l’a programmée sans solliciter préalablement le groupe néerlandais.
La mesure protectionniste
Conformément au droit néerlandais, une entreprise peut, comme le prévoit la treizième directive (6), décider dans ses statuts de constituer une société non protégée. KPN n’as pas choisi d’être non protégée et a mis en place des actions privilégiées protectionnistes – les actions privilégiées B.
Lors de l’introduction en bourse de KPN, sa direction a octroyé à une fondation une option d’achat pour ces actions privilégiées B. Un grand nombre d’entreprises cotées a intégré cette mesure protectionniste dans leurs statuts.
Étant une entité juridique indépendante de KPN, cette fondation, a été créée, conformément à son objet social, pour défendre les intérêts de KPN et de toutes les parties liées et pour empêcher les influences susceptibles de menacer ces intérêts, notamment, la continuité, l’indépendance et l’identité de KPN.
Le 4?septembre 2013, en exerçant son droit d’option, la fondation a obtenu près de la moitié des votes lors de l’assemblée générale de KPN. La fondation ne peut pas gêner l’OPA, mais peut empêcher AMX de devenir majoritaire par un vote en assemblée générale. Cette configuration, dotée d’une dérogation, ne peut rester en place que pour un maximum de deux années, comme prévu dans l’option d’achat.(7) Au-delà de deux ans, la fondation ne peut plus bénéficier de ladite dérogation, qui consiste à ne pas obliger la fondation à faire une offre pour la totalité des actions, la contraignant, par conséquent, à contracter une OPA majoritaire. La fondation a déclaré qu’elle n’a pas exercé son droit d’achat dans le but de gêner l’OPA ou pour empêcher que KPN soit vendue à une identité étrangère. Les raisons pour lesquelles l’option a été exercée sont selon la fondation : (a) qu’AMX n’a pas respecté les règles et pratiques s’appliquant aux OPA néerlandaises et (b) le manque de transparence envers les dirigeants de KPN. À cet égard, la fondation a souligné qu’il ne lui appartenait pas de se prononcer sur les conditions et le prix de l’OPA.
Quelles que soient les intentions réelles de la fondation, une OPA hostile est permise selon le droit néerlandais, et le fait que les dirigeants de la cible n’aient pas été consultés par l’acheteur ne déroge aucunement aux règles en vigueur aux Pays-Bas.
L'annulation de l’OPA
Au terme de ce long processus dû à plusieurs obstacles, tels la vente d’E-plus et l’utilisation de la mesure protectionniste, AMX a annulé l’OPA le 19 octobre 2013. Bien que KPN restait ouvert à une poursuite des négociations, Carlos Slim n’était pas prêt à augmenter le prix des actions. Toute OPA de la part d’AMX est désormais gelée pendant un période de six mois.(8)
1-Communiqués de presse de KPN 30?mai 2013.
2-Article?5 : 70 de la loi sur la surveillance financière (Wet op het financieel toezicht) basée sur la directive 2004/25 EC du Parlement européen et du Conseil du 21?avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisitions.
3-Communiqués de presse de KPN 23?juillet 2013.
4-Article?2 :107a du Code civil néerlandais et l’article 21 des statuts de KPN.
5-http://www.kpn.com/corporate/aboutkpn/press/pressrel/kpn-notes-america-movils-intention-to-launch-public-offer.htm, consulté le 2?octobre 2013.
6-La directive 2004/25 EC du Parlement européen et du Conseil du 21?avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisitions.
7-http://www.prefs-kpn.nl/docs/call_option_prefs.pdf, consulté le 2?octobre 2013.
8-Cet article est basé sur les faits connus à la date du 24?octobre 2013.
Ces dernières semaines, les médias néerlandais traitent quotidiennement de nombreux développements qui jalonnent la bataille initiée par l’offre d’achat d’América Móvil S.A.B. de C.V. (AMX), une entreprise mexicaine, pour l’acquisition des titres de Royal KPN N.V. (KPN). Cet article vous donne une vue d’ensemble de l’évolution et des rebondissements de cette affaire.
AMX acquiert une participation minoritaire dans KPN
Le 29 mai 2012, AMX, l’un des plus grands opérateurs mobiles d’Amérique du Sud, a annoncé qu’il voulait augmenter sa participation dans KPN de moins de 5 pourcent par une offre minoritaire.(1) Ceci n’est pas une pratique habituelle aux Pays-Bas. Cela étant dit, l’acheteur souhaitant acquérir dans ces conditions ne peut obtenir que moins de 30 pourcent des parts.(2) Ce dernier propose aux actionnaires une offre à un prix déterminé (en espèces ou en actions). Si l’ensemble des actions proposées dépasse le quota souhaité, selon la loi, une attribution au pro rata sera imposée aux vendeurs. Une spécificité de la loi néerlandaise est qu’une offre minoritaire peut par la suite passer par une acquisition à cent pourcent, à condition que le prix de cette offre majoritaire reste inférieur à la valeur de l’offre minoritaire.
Les dirigeants de KPN n’ont pas soutenu cette manœuvre. Toutefois, l’opération a été un succès pour AMX avec une acquisition de 27,7 pourcent de KPN. Même si l’opération a été qualifiée d’hostile, les deux parties ont signé un partenariat (relationship agreement), aux termes duquel l’entité mexicaine disposait du droit de nommer deux membres du conseil de surveillance (raad van commisarissen) de KPN et s’engageait à ne pas augmenter sa participation (stand still).
La vente d’E-Plus
Le 23?juillet 2013, l’opérateur néerlandais a annoncé son intention de vendre E-plus, sa filiale allemande, à Telefónica Deutschland.(3) La direction et le conseil de surveillance disposent d’un pouvoir absolu sur la décision de vendre les actifs de l’entreprise. Néanmoins, vu l’importance de cette transaction par rapport au capital de KPN (plus d’un tiers), cette vente doit obtenir l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires de KPN.(4) Durant la réunion du conseil de surveillance, au cours de laquelle l’approbation de vendre E-plus a été accordée, les représentants de Carlos Slim se sont opposés à la vente, entraînant ainsi la rupture du partenariat et du stand-still.
L’OPA hostile
Un mois plus tard, le 9 août 2013, AMX a annoncé une OPA hostile à hauteur de cent pourcent sur les actions de KPN.(5) Il semblerait qu’AMX ait eu pour objectif d’empêcher la vente d’E-plus. Toutefois, compte tenu des délais de mise en œuvre de l’OPA, il n’était pas certain que l’opération puisse être finalisée avant la tenue de l’assemblée générale du 2 octobre 2013.
Suite à la déclaration de l’OPA par AMX, la direction de KPN a cherché à négocier de meilleures modalités de vente d’E-plus pour convaincre AMX. Le 26 août 2013, KPN a annoncé qu’elle avait obtenu une augmentation du prix d’achat et dans ces conditions, AMX s’est finalement engagée à voter en faveur de la vente d’E-plus lors de l’assemblée générale. Malgré l’accord intervenu sur la vente d’E-plus, la direction de KPN a qualifié l’OPA d’hostile puisqu’AMX l’a programmée sans solliciter préalablement le groupe néerlandais.
La mesure protectionniste
Conformément au droit néerlandais, une entreprise peut, comme le prévoit la treizième directive (6), décider dans ses statuts de constituer une société non protégée. KPN n’as pas choisi d’être non protégée et a mis en place des actions privilégiées protectionnistes – les actions privilégiées B.
Lors de l’introduction en bourse de KPN, sa direction a octroyé à une fondation une option d’achat pour ces actions privilégiées B. Un grand nombre d’entreprises cotées a intégré cette mesure protectionniste dans leurs statuts.
Étant une entité juridique indépendante de KPN, cette fondation, a été créée, conformément à son objet social, pour défendre les intérêts de KPN et de toutes les parties liées et pour empêcher les influences susceptibles de menacer ces intérêts, notamment, la continuité, l’indépendance et l’identité de KPN.
Le 4?septembre 2013, en exerçant son droit d’option, la fondation a obtenu près de la moitié des votes lors de l’assemblée générale de KPN. La fondation ne peut pas gêner l’OPA, mais peut empêcher AMX de devenir majoritaire par un vote en assemblée générale. Cette configuration, dotée d’une dérogation, ne peut rester en place que pour un maximum de deux années, comme prévu dans l’option d’achat.(7) Au-delà de deux ans, la fondation ne peut plus bénéficier de ladite dérogation, qui consiste à ne pas obliger la fondation à faire une offre pour la totalité des actions, la contraignant, par conséquent, à contracter une OPA majoritaire. La fondation a déclaré qu’elle n’a pas exercé son droit d’achat dans le but de gêner l’OPA ou pour empêcher que KPN soit vendue à une identité étrangère. Les raisons pour lesquelles l’option a été exercée sont selon la fondation : (a) qu’AMX n’a pas respecté les règles et pratiques s’appliquant aux OPA néerlandaises et (b) le manque de transparence envers les dirigeants de KPN. À cet égard, la fondation a souligné qu’il ne lui appartenait pas de se prononcer sur les conditions et le prix de l’OPA.
Quelles que soient les intentions réelles de la fondation, une OPA hostile est permise selon le droit néerlandais, et le fait que les dirigeants de la cible n’aient pas été consultés par l’acheteur ne déroge aucunement aux règles en vigueur aux Pays-Bas.
L'annulation de l’OPA
Au terme de ce long processus dû à plusieurs obstacles, tels la vente d’E-plus et l’utilisation de la mesure protectionniste, AMX a annulé l’OPA le 19 octobre 2013. Bien que KPN restait ouvert à une poursuite des négociations, Carlos Slim n’était pas prêt à augmenter le prix des actions. Toute OPA de la part d’AMX est désormais gelée pendant un période de six mois.(8)
1-Communiqués de presse de KPN 30?mai 2013.
2-Article?5 : 70 de la loi sur la surveillance financière (Wet op het financieel toezicht) basée sur la directive 2004/25 EC du Parlement européen et du Conseil du 21?avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisitions.
3-Communiqués de presse de KPN 23?juillet 2013.
4-Article?2 :107a du Code civil néerlandais et l’article 21 des statuts de KPN.
5-http://www.kpn.com/corporate/aboutkpn/press/pressrel/kpn-notes-america-movils-intention-to-launch-public-offer.htm, consulté le 2?octobre 2013.
6-La directive 2004/25 EC du Parlement européen et du Conseil du 21?avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisitions.
7-http://www.prefs-kpn.nl/docs/call_option_prefs.pdf, consulté le 2?octobre 2013.
8-Cet article est basé sur les faits connus à la date du 24?octobre 2013.