Par Alain Auvray, président, et Emmanuel Charrier, directeur général délégué, en charge d’ACE Forensics. ACE
Le «?flash-audit?»: un outil performant du management de la preuve
Très souvent, l’entreprise fait appel trop tardivement à ses avocats et plus encore à des experts. En ce qui concerne ces derniers, c’est tout particulièrement parce que leur intervention est vue comme lourde, longue et coûteuse. Le «?flash-audit?» permet d’établir un diagnostic ciblé pour un coût raisonnable. Il sera d’autant plus pertinent qu’il sera mis en œuvre par une intervention conjointe de l’avocat et de l’expert, dès la connaissance du risque.
Lorsque naît un litige dans une entreprise, lorsqu’un soupçon de fraude apparaît, le management se trouve confronté à une situation qui sort de la gestion des affaires auxquelles il se dédie : il n’est plus question de nouer des relations d’affaires, de convaincre des clients ou des partenaires, de motiver des équipes, en se projetant dans l’avenir : il s’agit au contraire d’avoir une vision rétrospective sur les opérations concernées, d’être attentifs à des logiques de documentation et de préservation de la preuve, et soudainement de douter de la bonne foi des interlocuteurs.
L’entreprise n’est pas faite pour gérer le litige ou la fraude
Cette situation de tension entre le litige naissant, ou la fraude soupçonnée, et le continuum des affaires est à l’origine des difficultés rencontrées dans la gestion du sinistre, ceci d’autant qu’un tel événement va ensuite s’installer dans le temps (quelques semaines, plus généralement quelques mois ou quelques années). L’entreprise «?qui a raison?» peut finalement ne recevoir qu’une indemnisation limitée, voire échouer à faire reconnaître le bien-fondé de ses prétentions ; l’employé convaincu de fraude peut s’en aller discrètement alors que son entourage professionnel échoue à reconstruire une relation de travail
de confiance. Ces difficultés incitent à recommander l’intervention de spécialistes aux côtés de l’avocat, indispensable dès lors que des procédures judiciaires pourraient être engagées, ou des accords de rupture pourraient être conclus. En effet, l’entreprise est spécialisée dans un métier, et gérer un litige ou une fraude est une autre spécialité. C’est ainsi qu’interviennent des experts de partie, des auditeurs, des fraud examiners… qui, disposant d’une expérience éprouvée et d’un professionnalisme reconnu, offrent leurs services d’accompagnement, en allant de la découverte de l’incident jusqu’à sa démonstration, ou à sa contestation si le litige est soulevé par un adversaire. La durée et le coût de telles interventions peuvent cependant être importants. Comment donner au management les moyens de déclencher une analyse stratégique du litige ou de la fraude, en considérant les forces et faiblesses du «?dossier?» technique, la qualité de sa preuve financière, la description de l’organisation dans laquelle s’est produit le litige ou la fraude ?
Un éclairage immédiat grâce au «?flash-audit?»
Une étape souvent efficace en la matière est celle du «?flash-audit?». Cette intervention consiste à réunir une équipe ciblée, dans un laps de temps limité, pour réaliser des investigations répondant à un focus particulier. Le «?flash-audit?» est souvent pratiqué lors d’un projet d’acquisition d’entreprise, lorsqu’il s’agit de réaliser des due diligences très ciblées, dans un laps de temps réduit. Le «?flash-audit?» est aussi adapté face à un soupçon de fraude. Par exemple, une soudaine difficulté de trésorerie dans une filiale habituellement génératrice de «?cash?» pourrait tenir à des prélèvements dans la caisse sociale. De même, l’augmentation des contestations d’impayés-clients dans une agence de gestion immobilière pourrait être la conséquence de détournements de leurs règlements. Ou encore, le fait qu’un N-1 ait d’importantes notes de frais quand son N+1 n’en a quasiment pas pourrait résulter d’un détournement de procédures. La preuve, détaillée et convaincante, de ces potentielles irrégularités, peut être délicate et longue à réunir. Dans ce cas, une première approche, rapide et focalisée sur le soupçon, permet d’analyser si le problème est à prendre ou non au sérieux. Évidemment, pour que l’approche «?flash?» ne détruise pas la preuve et puisse contribuer le cas échéant à une mission approfondie, il faut qu’elle s’inscrive dans un process, conduit par des professionnels expérimentés. Il en est de même dans le cas des litiges commerciaux. Les litiges internationaux peuvent donner à penser que l’indemnisation des dommages représente «?naturellement?» des montants élevés, quand un contrat a été unilatéralement et brutalement rompu par un partenaire de longue date, lorsqu’un concurrent a contrefait une marque sans vergogne, lorsqu’un bâtiment n’a pu être normalement exploité pendant de longs mois, lorsqu’une installation industrielle n’a pas délivré la performance attendue…
Conserver les preuves existantes et préparer celles à venir
Pourtant, bien souvent, et tout particulièrement quand il s’agit de la non-réalisation d’une activité espérée, la preuve est très difficile. L’approche par les «?discounted cash-flows?», si fréquente pour évaluer une entreprise, n’a pas encore souvent cours pour évaluer un préjudice devant les juridictions françaises. Si l’on arrive à documenter des coûts externes subis à cause de l’incident – le nettoyage d’un bâtiment inondé, le recours à du personnel temporaire… - les coûts internes sont déjà plus difficiles à prouver : il faut penser, au fur et à mesure que l’entreprise supporte ces coûts, à en conserver la documentation, à la suivre analytiquement voire en «?mode projet?» pour montrer qu’ils n’ont été engagés qu’en raison de l’incident. Bien souvent, l’entreprise n’est pas préparée à ce comportement, et les services opérationnels directement concernés ne peuvent le prendre en charge dans la logique experte et juridique particulière. Et, dernière catégorie, celle du gain manqué : il faut alors établir qu’elle aurait pu être la situation, en collectant toutes informations qui permettront aux décideurs du procès de bien se mettre en l’état à la date de naissance du litige, quand bien même celui-ci sera jugé plusieurs années après. Qu’en sera-t-il de tous ces éléments de preuve si l’on n’a pas conservé en amont les éléments nécessaires pour se replacer à l’époque des faits ? Dans ces situations, un «?flash-audit?» réalisé dès la naissance ou la présomption de naissance du litige présente le double avantage de dresser un état des lieux expérimenté de l’offre de preuve que peut assumer l’entreprise ; et d’identifier le dispositif à mettre en place pour organiser la collecte de preuve au fur et à mesure que le litige devra être géré.
Faire intervenir des professionnels des «?forensic services?»
Aussi, dès lors que l’on estime que le litige naissant, ou la fraude soupçonnée, pourrait nécessiter de piloter la preuve, financière et organisationnelle, dans un esprit différent de celui de la gestion quotidienne de l’entreprise, il peut être judicieux de recourir au «?flash-audit?» de professionnels des forensic services qui interviendront de concert avec les avocats conseils habituels de l’entreprise.
Lorsque naît un litige dans une entreprise, lorsqu’un soupçon de fraude apparaît, le management se trouve confronté à une situation qui sort de la gestion des affaires auxquelles il se dédie : il n’est plus question de nouer des relations d’affaires, de convaincre des clients ou des partenaires, de motiver des équipes, en se projetant dans l’avenir : il s’agit au contraire d’avoir une vision rétrospective sur les opérations concernées, d’être attentifs à des logiques de documentation et de préservation de la preuve, et soudainement de douter de la bonne foi des interlocuteurs.
L’entreprise n’est pas faite pour gérer le litige ou la fraude
Cette situation de tension entre le litige naissant, ou la fraude soupçonnée, et le continuum des affaires est à l’origine des difficultés rencontrées dans la gestion du sinistre, ceci d’autant qu’un tel événement va ensuite s’installer dans le temps (quelques semaines, plus généralement quelques mois ou quelques années). L’entreprise «?qui a raison?» peut finalement ne recevoir qu’une indemnisation limitée, voire échouer à faire reconnaître le bien-fondé de ses prétentions ; l’employé convaincu de fraude peut s’en aller discrètement alors que son entourage professionnel échoue à reconstruire une relation de travail
de confiance. Ces difficultés incitent à recommander l’intervention de spécialistes aux côtés de l’avocat, indispensable dès lors que des procédures judiciaires pourraient être engagées, ou des accords de rupture pourraient être conclus. En effet, l’entreprise est spécialisée dans un métier, et gérer un litige ou une fraude est une autre spécialité. C’est ainsi qu’interviennent des experts de partie, des auditeurs, des fraud examiners… qui, disposant d’une expérience éprouvée et d’un professionnalisme reconnu, offrent leurs services d’accompagnement, en allant de la découverte de l’incident jusqu’à sa démonstration, ou à sa contestation si le litige est soulevé par un adversaire. La durée et le coût de telles interventions peuvent cependant être importants. Comment donner au management les moyens de déclencher une analyse stratégique du litige ou de la fraude, en considérant les forces et faiblesses du «?dossier?» technique, la qualité de sa preuve financière, la description de l’organisation dans laquelle s’est produit le litige ou la fraude ?
Un éclairage immédiat grâce au «?flash-audit?»
Une étape souvent efficace en la matière est celle du «?flash-audit?». Cette intervention consiste à réunir une équipe ciblée, dans un laps de temps limité, pour réaliser des investigations répondant à un focus particulier. Le «?flash-audit?» est souvent pratiqué lors d’un projet d’acquisition d’entreprise, lorsqu’il s’agit de réaliser des due diligences très ciblées, dans un laps de temps réduit. Le «?flash-audit?» est aussi adapté face à un soupçon de fraude. Par exemple, une soudaine difficulté de trésorerie dans une filiale habituellement génératrice de «?cash?» pourrait tenir à des prélèvements dans la caisse sociale. De même, l’augmentation des contestations d’impayés-clients dans une agence de gestion immobilière pourrait être la conséquence de détournements de leurs règlements. Ou encore, le fait qu’un N-1 ait d’importantes notes de frais quand son N+1 n’en a quasiment pas pourrait résulter d’un détournement de procédures. La preuve, détaillée et convaincante, de ces potentielles irrégularités, peut être délicate et longue à réunir. Dans ce cas, une première approche, rapide et focalisée sur le soupçon, permet d’analyser si le problème est à prendre ou non au sérieux. Évidemment, pour que l’approche «?flash?» ne détruise pas la preuve et puisse contribuer le cas échéant à une mission approfondie, il faut qu’elle s’inscrive dans un process, conduit par des professionnels expérimentés. Il en est de même dans le cas des litiges commerciaux. Les litiges internationaux peuvent donner à penser que l’indemnisation des dommages représente «?naturellement?» des montants élevés, quand un contrat a été unilatéralement et brutalement rompu par un partenaire de longue date, lorsqu’un concurrent a contrefait une marque sans vergogne, lorsqu’un bâtiment n’a pu être normalement exploité pendant de longs mois, lorsqu’une installation industrielle n’a pas délivré la performance attendue…
Conserver les preuves existantes et préparer celles à venir
Pourtant, bien souvent, et tout particulièrement quand il s’agit de la non-réalisation d’une activité espérée, la preuve est très difficile. L’approche par les «?discounted cash-flows?», si fréquente pour évaluer une entreprise, n’a pas encore souvent cours pour évaluer un préjudice devant les juridictions françaises. Si l’on arrive à documenter des coûts externes subis à cause de l’incident – le nettoyage d’un bâtiment inondé, le recours à du personnel temporaire… - les coûts internes sont déjà plus difficiles à prouver : il faut penser, au fur et à mesure que l’entreprise supporte ces coûts, à en conserver la documentation, à la suivre analytiquement voire en «?mode projet?» pour montrer qu’ils n’ont été engagés qu’en raison de l’incident. Bien souvent, l’entreprise n’est pas préparée à ce comportement, et les services opérationnels directement concernés ne peuvent le prendre en charge dans la logique experte et juridique particulière. Et, dernière catégorie, celle du gain manqué : il faut alors établir qu’elle aurait pu être la situation, en collectant toutes informations qui permettront aux décideurs du procès de bien se mettre en l’état à la date de naissance du litige, quand bien même celui-ci sera jugé plusieurs années après. Qu’en sera-t-il de tous ces éléments de preuve si l’on n’a pas conservé en amont les éléments nécessaires pour se replacer à l’époque des faits ? Dans ces situations, un «?flash-audit?» réalisé dès la naissance ou la présomption de naissance du litige présente le double avantage de dresser un état des lieux expérimenté de l’offre de preuve que peut assumer l’entreprise ; et d’identifier le dispositif à mettre en place pour organiser la collecte de preuve au fur et à mesure que le litige devra être géré.
Faire intervenir des professionnels des «?forensic services?»
Aussi, dès lors que l’on estime que le litige naissant, ou la fraude soupçonnée, pourrait nécessiter de piloter la preuve, financière et organisationnelle, dans un esprit différent de celui de la gestion quotidienne de l’entreprise, il peut être judicieux de recourir au «?flash-audit?» de professionnels des forensic services qui interviendront de concert avec les avocats conseils habituels de l’entreprise.